Impugnazione immediata del bando: sì o no? Il caso degli apteni

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Come noto, la Sezione III del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5138/2017, ha rimesso all’Adunanza Plenaria il tema dell’impugnazione immediata del bando di gara. L’introduzione dell’onere di impugnazione immediata dell’ammissione altrui e il diritto eurounitario (il Considerando n. 122 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce addirittura che “i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone o organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla direttiva 89/665/CEE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedure di appalto”) possono infatti deporre a favore di una diversa ricostruzione dell’interesse legittimo nella normativa in materia di appalti, in cui la stella polare è il corretto svolgimento della concorrenza.

La Sezione, prendendo spunto anche dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2014/2017, che ha ritenuto si debba impugnare immediatamente la scelta del criterio di aggiudicazione tra prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa, ha dunque chiesto se si debba affermare l’onere di impugnazione immediata di tutte le clausole attinenti le regole “formali” e “sostanziali” della gara, con eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi.

Nel frattempo, però, l’incertezza permane.
Sia pur in sede cautelare, la stessa Sezione III del Consiglio di Stato (ordinanza n. 252 del 19 gennaio 2018) ha ritenuto che il concorrente che lamenti che un farmaco e un dispositivo medico non possano competere nel medesimo lotto di gara non abbia l’onere di impugnare immediatamente il bando di gara.

Il caso riguardava una procedura per la fornitura di apteni, cioè quei particolari tipi di allergeni capaci di stimolare la produzione di anticorpi utilizzati nei test allergologici effettuati mediante cerotti (c.d. patch test). Il bando di gara consentiva espressamente di partecipare alla gara offrendo apteni registrati sia come dispositivi medici sia come farmaci.

Poiché alcuni lotti della gara venivano aggiudicati a un’impresa che aveva concorso offrendo apteni registrati come dispositivi medici, un altro concorrente impugnava tale aggiudicazione in primo grado, avanti il TAR Toscana, sostenendo che gli apteni fossero da classificare unicamente come farmaci, e perciò assoggettati alla necessaria autorizzazione dell’AIFA.

Richiamando l’orientamento “estensivo” inaugurato dalla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2014/2017, il TAR Toscana dichiarava inammissibile il ricorso per omessa impugnazione immediata del bando.
Secondo i giudici toscani, il nuovo Codice degli appalti avrebbe “oggettivato” l’interesse dell’ordinamento alla regolarità della gara “svincolandolo dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione”, per ragioni analoghe a quelle menzionate dall’ordinanza di rimessione alla Plenaria.

In tale contesto, secondo il TAR Toscana, la ricorrente era consapevole “già al momento della pubblicazione del bando … della lesività delle sue prescrizioni nella parte in cui consentivano di mettere a confronto offerte tra loro non omogenee giacché riferite sostanzialmente a … prodotti qualificabili tanto come medicinali che come dispostivi medici”. Di conseguenza, era suo onere impugnare tempestivamente il bando, poiché contenente una previsione immediatamente lesiva. Il ricorso veniva dunque dichiarato inammissibile.

Chiamato a pronunciarsi in sede di appello, il Consiglio di Stato, seppur in sede cautelare, ha dimostrato di non condividere l’impostazione dei giudici di primo grado, rilevando in particolare che l’ordinanza di rimessione alla Plenaria “ha limitato il dubbio sull’onere di immediata impugnazione del bando alle clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara”. Pertanto, poiché “la clausola oggetto di contestazione, che ammetterebbe che l’offerta possa avere ad oggetto apteni registrati sia come dispositivi medici che come farmaci, non preclude a priori, al concorrente che offra apteni qualificati come farmaci, di aggiudicarsi la gara”, non si pone qui un problema di mancata impugnazione immediata del bando.

Al di là del caso specifico, l’ordinanza svela non solo le evidenti tensioni interne alla giurisprudenza, ma anche la necessità di comprendere esattamente cosa si intenda per regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, e se e quanto sia pregnante – secondo le parole utilizzate dall’ordinanza di rimessione – l’interesse a un rapido emendamento del bando sì da uniformarlo alle regole concorrenziali.

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