Obbligo di cauzione definitiva e soccorso istruttorio

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

La problematica della natura della cauzione definitiva richiesta in una gara d’appalto e della possibilità, o meno, di sanatoria di eventuali irregolarità, determina diversi casi di contenzioso sui quali si sta pronunciando la giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice degli appalti.

La questione è di interesse e riguarda il cuore delle gare d’appalto con particolare riguardo all’affidabilità dei concorrenti e, in misura non secondaria, tocca il principio della trasparenza della gara medesima.

Tar e Consiglio di Stato hanno sotto esame casi nei quali, la concorrente esclusa ha proposto ricorso per vedere accolto il proprio motivo di impugnazione, tendente a far valere il soccorso istruttorio al fine di regolarizzare la carenza di garanzia a supporto della partecipazione alla gara.

Sul punto, una pronuncia del TAR Campania (sezione V, 27.10.2016 n. 4988) preceduta da copiosa giurisprudenza nello stesso senso, distingue tra obbligo di presentazione dell’impegno al rilascio della cauzione definitiva e obbligo di presentazione della garanzia provvisoria.

Ora, il TAR campano chiarisce che, l’obbligo di presentazione dell’impegno al rilascio della cauzione definitiva non appare sanabile, poiché comporta una vera e propria incompletezza dell’offerta e, in quanto tale, non è suscettibile di soccorso istruttorio ed è quindi insanabile ai sensi dell’art. 75, comma 8 del vecchio codice, ripreso e confermato dall’art. 83, comma 9 del nuovo codice. La sua assenza comporta di conseguenza la sanzione dell’esclusione dalla gara del concorrente.

Diversamente, l’obbligo di presentazione della garanzia provvisoria appare sanabile ed è quindi possibile fare ricorso al soccorso istruttorio tutte le volte che diviene necessario integrare, ad esempio, una cauzione provvisoria di importo insufficiente o connotata da altre irregolarità.

L’insanabilità si spiega per il fatto che l’impegno di un fideiussore a garantire l’esecuzione di un contratto, integra una causa di esclusione poiché è riferito all’integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali.

L’assunto della sentenza del TAR campano è convincente e fonda le radici sul principio che la tassatività dell’impegno a supporto della garanzia definitiva deve trovare il proprio fondamento nella normativa e deve essere, giustamente, sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante.

Una recente sentenza del Consiglio di Stato (sez. V 5/6/2017 n.2679) apparentemente, sembra contraddire le conclusioni dei giudici campani, laddove sentenzia che “la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante.”

A ben vedere tuttavia, anche in questo caso, si tratta di incompletezza e non di totale assenza dell’impegno a fornire la garanzia; il caso di specie affrontato dal Consiglio di Stato attiene, infatti, ad una carenza meramente formale , cui non corrisponde un’inaffidabilità sostanziale ed è quindi sanabile con la semplice estensione a tutte le partecipanti alla gara della garanzia. È dunque in tal senso che va letto l’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016 ove specifica che le irregolarità formali possono essere sanate attraverso la procedura del soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Risulta evidente che l’impegno del garante a prestare la cauzione definitiva, attenga, senza alcun dubbio, all’offerta di gara.

Sarà interessante osservare come si svilupperà la giurisprudenza sul punto e valutare se i principi sin qui affermati saranno definitivamente consolidati.

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