La suddivisione in lotti nel nuovo Codice appalti: tutela delle MPMI e spending review

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Uno degli elementi portanti delle Direttive europee del 2014 in materia di appalti (cfr. considerando 2 e 78) e, conseguentemente, del nuovo Codice dei contratti pubblici è costituito dal favor nei confronti della partecipazione delle micro, piccole e medie imprese alle gare.

Al di là delle petizioni di principio, tale apertura alla più ampia concorrenza si traduce normativamente in una serie di regole tese a far sì che la disciplina della singola gara non penalizzi le imprese di dimensioni ridotte.

In particolare, viene in rilievo il tema della suddivisione in lotti della procedura di gara.

Come noto, il Codice previgente (D.Lgs. 163/2006), all’art. 2, comma 1-bis, prevedeva il “dovere” delle stazioni appaltanti, “ove possibile ed economicamente conveniente”, di suddividere gli appalti in lotti funzionali, aggiungendo che “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”. Inoltre, la mancata suddivisione in lotti richiedeva una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.

Il nuovo Codice (D.Lgs. 50/2016) disciplina la materia all’art. 51, prevedendo che “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … ovvero in lotti prestazionali … Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito … Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Al di là della novità recata dall’introduzione del concetto di “lotto prestazionale”, pur apparendo molto simili nella loro formulazione, le due disposizioni presentano alcune differenze.

Anzitutto, nel nuovo testo scompare l’espressione “devono suddividere” in favore del più piano “suddividono”.

In secondo luogo, scompare la precisazione “ove possibile ed economicamente conveniente”.

La prima differenza non pare particolarmente significativa, dettando l’utilizzo del verbo all’indicativo una regola cogente al pari della precedente formulazione, sul punto segnalandosi la recente pronuncia del TAR Campania – Napoli, sez. III, n. 5550/2016, che ha ritenuto che l’orientamento formatosi nella vigenza del Codice del 2006 in ordine alla discrezionalità della stazione appaltante nella decisione di suddividere o meno in lotti una gara debba essere confermato anche con il nuovo Codice. Non vi sono ragioni, secondo il TAR campano, “per ritenere che il d.lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso limitare la discrezionalità della P.A. (trattandosi in sostanza della riformulazione della stessa norma, nella quale peraltro scompare la proposizione assertiva – “devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali” – che contraddistingueva la norma previgente)”.

Certamente degna di nota è la seconda differenza.

Ed infatti, dalla nuova disposizione si può ricavare che la convenienza economica non è più il criterio guida e obiettivo irrinunciabile, in quanto l’apertura del mercato alle PMI è di per sé un valore e uno scopo dell’ordinamento. La dimostrazione di ciò è nella consacrazione normativa dei vincoli di aggiudicazione.

Sull’argomento hanno cominciato a pronunciarsi i Giudici Amministrativi; si segnalano, in particolare, le seguenti pronunce, una in tema di partecipazione individuale delle piccole e medie imprese, l’altra in materia di bilanciamento tra massima partecipazione alle gare ed esigenze di contenimento della spesa.

Il TAR Lazio – Roma, sez. II, con la sentenza n. 9441/2016, relativa a una gara bandita sotto la vigenza del precedente Codice appalti, ha accolto il ricorso di un’impresa di vigilanza annullando una procedura bandita da Consip, censurando in particolare la decisione di suddividere la gara in 13 lotti funzionali (di ambito territoriale macro-regionale) che avrebbero impedito, per i requisiti di fatturato specifico richiesti, la partecipazione individuale delle piccole e medie imprese. Non basta, dunque, affermare che le imprese piccole o medie si possano astrattamente riunire in RTI per partecipare alla gara. E anche l’aspetto della convenienza economica viene in risalto, dal momento che “L’ambito territoriale ottimale, in definitiva, dovrebbe consentire il funzionamento di un mercato in cui la facoltà di presentare offerte in forma singola sia concessa non solo ai player dello stesso, ma anche, per quanto possibile, alle imprese di medie e piccole dimensioni al fine di incentivare una concorrenza piena, con possibilità per ogni impresa di incrementare le proprie qualificazioni e la propria professionalità, e di trarre i potenziali benefici in termini di qualità di servizi resi e di prezzi corrisposti”.

Il TAR Toscana, sez. III, con la sentenza n. 1755/2016, relativa all’impugnazione di una gara bandita da un soggetto aggregatore non suddivisa in lotti, ha affermato che il principio della suddivisione in lotti, anche dopo il nuovo Codice, non è assoluto e inderogabile, potendo la stazione appaltante motivare la mancata suddivisione.

Tuttavia, secondo il TAR, occorre “comprendere le indicazioni che l’ordinamento fornisca in ordine ai valori o interessi nel perseguimento dei quali la deroga può avvenire, giacché la regolamentazione procedimentale (obbligo di motivazione), pur significativa e importante, non copre lo spazio ancor più rilevante della legalità sostanziale e cioè della scelta del contemperamento degli interessi pubblici contrapposti”. Richiamando quanto previsto dal Considerando n. 78 della Direttiva 2014/24/UE, i giudici toscani ha ricordato come già a livello europeo compaia la “tensione tra i due contrapposti obiettivi costituiti, da un lato, dalla finalità di garantire la partecipazione delle PMI alle gare d’appalto, con conseguente loro suddivisione in lotti di importo limitato, e, dall’altro, dalla finalità di garantire razionalizzazione e contenimento della spesa attraverso la centralizzazione e aggregazione delle gare medesime”.

Ecco che allora rileva, secondo il TAR Toscana, la legislazione sulla spending review, come quella dettata dal D.L. n. 66/2014, che per alcune tipologie di acquisti e al di sopra di determinate soglie di valore impone l’aggregazione. Secondo il TAR, “si tratta di regolamentazione che, pur non escludendo in radice la suddivisione in lotti, effettua una selezione delle tipologie di gare per le quali l’obiettivo di aggregazione in funzione del contenimento dei costi e dell’ottenimento di economie di scala appare oggetto di particolare attenzione da parte del legislatore”.

Risulta allora evidente che, anche sotto il profilo della suddivisione in lotti, l’ispirazione comunitaria volta alla tutela delle MPMI rischia di essere travolta da una rigida interpretazione dei principi di spending review, che – soprattutto se applicati in senso statico – rischiano di vanificare i probabilmente più ampi benefici che verrebbero garantiti nel tempo dall’apertura alla concorrenza.

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